BEM und Kündigungsschutz
Krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM: Was riskiert der Arbeitgeber wirklich?
Eine krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM ist nach BAG 7 AZR 698/14 regelmäßig unverhältnismäßig. Der AG muss darlegen, warum mildere Mittel (BEM) nicht geprüft wurden — ohne Dokumentation ist das im Kündigungsschutzprozess kaum möglich.
BEM und Kündigungsschutz: Was das BAG entschieden hat
| Situation | Risiko für Arbeitgeber | Schutz durch BEM-Dokumentation |
|---|---|---|
| Kündigung ohne BEM-Angebot | Sozialwidrig (§1 KSchG) — Kündigung regelmäßig unwirksam | BEM-Einladungsschreiben belegt Pflichterfüllung |
| MA hat BEM abgelehnt | AG trägt erhöhte Darlegungslast — muss alle milderen Mittel darlegen | Schriftliche Ablehnung + Datenschutzhinweis entlastet AG |
| BEM durchgeführt, aber nicht dokumentiert | Wie ohne BEM — kein Nachweis gegenüber Gericht | Vollständiges BEM-Protokoll mit Datum, Teilnehmern, Ergebnis |
| Wiederholungskündigung ohne neues BEM | Gleiche Unwirksamkeitsfolge bei neuer AU-Periode | Neues BEM-Angebot nach jeder eigenständigen AU-Periode dokumentieren |
| Kündigung in Kleinbetrieb (<10 MA) | Kein KSchG — aber AGG-Diskriminierungsrisiko bleibt | BEM schützt auch ohne KSchG vor Gleichbehandlungsklage |
Das BAG-Urteil 7 AZR 698/14 — was es konkret bedeutet
Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung 7 AZR 698/14 (19.05.2016) klargestellt: Eine krankheitsbedingte Kündigung ist regelmäßig unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber zuvor kein BEM nach §167 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat. Der AG trägt im Kündigungsschutzprozess die sogenannte sekundäre Darlegungslast — er muss konkret vortragen, warum ein BEM unterblieben ist und welche milderen Mittel er gleichwohl geprüft hat.
Das BAG argumentiert: BEM ist ein gesetzliches Instrument zur Klärung, ob Alternativen zur Kündigung (Versetzung, Teilzeit, Arbeitsplatzanpassung, stufenweise Wiedereingliederung) existieren. Wer diesen Klärungsprozess überspringt, kann nicht glaubhaft behaupten, alle milderen Mittel ausgeschöpft zu haben.
Ein 'milderes Mittel' im Sinne des BAG ist jede Maßnahme, die die Kündigung entbehrlich machen könnte. Die Beweislast liegt vollständig beim AG — nicht beim MA. Ohne BEM-Dokumentation kann der AG diese Beweislast in der Praxis kaum erfüllen.
Wie BEM-Dokumentation den AG im Kündigungsschutzprozess schützt
Im Kündigungsschutzprozess muss der AG drei Dinge belegen: erstens, dass er seiner Initiierungspflicht nachgekommen ist (= BEM-Einladungsschreiben mit Datum), zweitens, dass das BEM-Gespräch ordnungsgemäß geführt und protokolliert wurde oder der MA das Angebot schriftlich abgelehnt hat, und drittens, dass trotz BEM keine zumutbare Alternative zur Kündigung gefunden werden konnte.
Dokumente, die im Prozess tragen: das schriftliche Einladungsschreiben mit Hinweisen auf Freiwilligkeit, Datenschutz und Begleitpersonenrecht; das BEM-Protokoll mit Namen der Teilnehmer, Datum, besprochenen Maßnahmen und Ergebnis; bei Ablehnung eine schriftliche Bestätigung der Ablehnung durch den MA; bei Wiederholungen ein Nachweis, dass für jede neue AU-Periode ein neues BEM initiiert wurde.
Dokumente, die nicht reichen: mündliche Hinweise im Mitarbeitergespräch, E-Mails ohne ausdrücklichen BEM-Bezug, allgemeine Krankenrückkehrgespräche ohne formalen BEM-Rahmen. Das Gericht prüft das BEM-Verfahren formal — eine inhaltlich gute Maßnahme ohne dokumentierten BEM-Rahmen wird wie kein BEM behandelt.
Häufige Fehler bei BEM und Kündigung
Fehler 1 — BEM nach dem Kündigungsentschluss: BEM muss vor der Entscheidung zur Kündigung durchgeführt worden sein. Ein nachträgliches BEM 'zur Absicherung' erkennen Gerichte nicht an — der Klärungszweck ist dann verfehlt.
Fehler 2 — Fehlende Dokumentation der MA-Ablehnung: Wenn ein MA das BEM ablehnt, gilt das nur dann als Entlastung für den AG, wenn die Ablehnung schriftlich festgehalten wurde — mit Datum, Inhalt der Einladung und dem Hinweis, dass die Ablehnung keine Nachteile für den MA hat. Ohne dieses Protokoll ist die Rechtslage wie ohne jedes BEM.
Fehler 3 — BEM nur pro forma: Ein BEM-Gespräch, das erkennbar nur der Kündigung dient und keine echten Alternativen prüft, wird vom BAG als nicht ordnungsgemäß gewertet. Das Gespräch muss ergebnisoffen geführt werden — auch wenn der AG bereits innerlich zur Kündigung entschlossen ist, darf das im Gespräch nicht kommuniziert werden.
Fehler 4 — Kein neues BEM bei Wiederholung: Nach einer Periode mit BEM-Angebot und Rückkehr des MA beginnt bei einer neuen AU-Episode (die wieder die 6-Wochen-Schwelle erreicht) die BEM-Pflicht erneut. Viele AG gehen davon aus, dass ein einmal durchgeführtes BEM dauerhaft 'abgehakt' ist — das ist falsch.
Passende Maßnahmen & Themen
Das Wichtigste in Kürze
- Krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM ist nach BAG 7 AZR 698/14 regelmäßig unverhältnismäßig
- Der AG trägt die sekundäre Darlegungslast — Dokumentation ist der einzige Schutz
- MA-Ablehnung entlastet nur, wenn schriftlich dokumentiert mit Freiwilligkeits- und Datenschutzhinweis
- BEM pro forma oder nach dem Kündigungsentschluss wird vom BAG nicht anerkannt
- Nach jeder neuen AU-Periode (≥6 Wochen) entsteht eine neue BEM-Pflicht
Häufige Fragen
Muss BEM vor jeder krankheitsbedingten Kündigung stattgefunden haben?+
Ja, wenn die 6-Wochen-Schwelle (§167 Abs. 2 SGB IX) in den 12 Monaten vor der Kündigung erreicht wurde. Hat der AG kein BEM angeboten oder ist die Ablehnung nicht dokumentiert, ist die Kündigung regelmäßig unverhältnismäßig (BAG 7 AZR 698/14). Ausnahme: Wenn der AG nachweist, dass das BEM aus Gründen unterblieb, die er nicht zu vertreten hat — das ist in der Praxis sehr schwer.
Was wenn der MA BEM mehrfach ablehnt?+
Jede Ablehnung muss separat dokumentiert werden. Bei mehrfacher Ablehnung kann der AG auf die Kündigung zuschreiten — er trägt dann im Prozess die dokumentierten Ablehnungen vor. Das Gericht prüft, ob die Einladungen ordnungsgemäß waren (Hinweis auf Freiwilligkeit, Datenschutz, Begleitpersonenrecht). Fehlende Hinweise in der Einladung machen die dokumentierte Ablehnung wertlos.
Gilt die BAG-Rechtsprechung auch für Kleinbetriebe unter 10 Mitarbeitenden?+
Das KSchG gilt nicht für Betriebe mit ≤10 MA — die soziale Rechtfertigung der Kündigung ist also nicht erforderlich. Dennoch schützt BEM auch hier: Es reduziert das Risiko einer Diskriminierungsklage nach AGG (z. B. bei Behinderung, die zu Fehlzeiten führt) und ist ein Zeichen guter betrieblicher Praxis. Gerichte berücksichtigen das BEM auch im Kleinbetrieb bei der Prüfung von Treu-und-Glauben-Fragen.
Wie detailliert muss das BEM-Protokoll für den Kündigungsschutz sein?+
Es braucht keine juristischen Formalia — aber folgende Mindesteintragungen: Datum und Ort des Gesprächs, Namen aller Anwesenden, dass der MA über Freiwilligkeit und Datenschutz informiert wurde, die besprochenen Maßnahmen (auch wenn sie verworfen wurden) und das Ergebnis (BEM abgeschlossen / weitere Maßnahmen vereinbart / MA hat abgelehnt). Eine Unterschrift aller Beteiligten ist nicht zwingend, aber dringend empfohlen.
BEM-Dokumentation automatisch — kein Kündigungsrisiko mehr
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Quellen
- BAG Urteil 7 AZR 698/14 (19.05.2016) — Unverhältnismäßigkeit bei fehlendem BEM ↗
- SGB IX §167 Abs. 2 — Betriebliches Eingliederungsmanagement ↗
- KSchG §1 — Soziale Rechtfertigung der Kündigung ↗
Stand: 2026-06-27. Keine Rechts- oder Steuerberatung — im Einzelfall fachlich prüfen lassen.